23/11/22

STJ afasta taxa de rotatividade no cômputo do FAP

Conforme informado em artigo anterior, foi publicada no DOU de 15.08.2022, a Portaria Interministerial MTP/ME n° 021/2022, que dispõe sobre divulgação dos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo calculados em 2022, que subsidiarão o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) a partir de janeiro/2023.

Tais róis, bem como os índices do FAP, vigentes para 2023, foram disponibilizados pelo Ministério do Trabalho e Previdência, no dia 30 de setembro de 2022.

O FAP reflete o RANKEAMENTO da acidentalidade de um CNPJ em determinado setor, e não sua acidentalidade em si, e tem como principal elemento para este rankeamento os benefícios acidentários concedidos pelo INSS (B91, B92, B93 e B94).

Mas você sabia que a rotatividade da sua empresa pode alterar esse percentual?

A taxa de rotatividade foi instituída pela Resolução nº 1309/2009. O bloqueio do FAP por rotatividade ocorre quando o estabelecimento tiver, no período de apuração, taxa média de rotatividade superior a 75%. Nesse caso, Resolução do Conselho Nacional de Previdência determina que o índice do FAP deve ser bloqueado em 1, sendo afastada eventual bonificação a que o estabelecimento teria direito.

A taxa média de rotatividade consiste na média aritmética resultante das taxas de rotatividade verificadas anualmente no estabelecimento. A taxa de rotatividade anual é a razão entre o número de admissões ou de rescisões (considerando-se sempre o menor) sobre o número de vínculos no estabelecimento no início de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número de trabalhadores do respectivo CNPJ.

Atinge, portanto, as empresas com FAP entre 0,5 e 0,9. Nesses casos, o índice fica travado em 1. Uma empresa que recebeu 0,5 de FAP e tem RAT de 3%, por exemplo, teria alíquota final de 1,5%. Já com a trava de rotatividade e o FAP travado em 1 permanecerá com os mesmos 3%.

Trata-se de um mecanismo criado pelo Conselho Nacional da Previdência Social para monitorar se as empresas demitem ou não muitos funcionários.

Todavia, em 2023 o bloqueio pode afetar muitas empresas porque o cálculo está levando em conta o período de pandemia em que foram realizadas muitas demissões.

Mas qual seria a relação (direta ou indireta) da taxa de rotatividade e a variação da acidentalidade? O FAP deveria ser impactado pela rotatividade?

Essa discussão é importante porque impacta a quantia que as empresas têm a pagar de contribuição ao RAT, que incide sobre a folha de salários e serve para cobrir os custos da Previdência Social com vítimas de acidentes de trabalho ou doenças ocupacionais.

Entendemos que ao criar a trava por meio de uma resolução, o Conselho Nacional da Previdência Social teria inovado, o que seria ilegal. Isto porque o critério adotado pelo legislador como parâmetro para a definição do FAP foi a eficiência na prevenção de acidentes, e não a quantidade de admissões ou demissões no período. O art. 10 da Lei n. 10.666/03 – dispositivo legal que instituiu tal índice multiplicador – apenas autoriza que o índice FAP incida sobre as alíquotas do Seguro Acidente de Trabalho para majorá-las ou minorá-las. Não há qualquer menção à possibilidade de se desconsiderar por completo o índice FAP em razão de fatores alheios às medidas de prevenção de acidentes, seja para bonificar ou punir o contribuinte.

E, por esse motivo, há discussão nos tribunais.

Até recentemente, somente o TRF da 4ª Região tinha decisões favoráveis para afastar a chamada “trava de rotatividade” do FAP.

Todavia, em recente e inédita decisão, o Superior Tribunal de Justiça manteve acórdão do TRF da 4ª Região, afastando a trava de rotatividade quando as empresas apresentam índice superior a 75%.

Sobre o caso (REsp 2018728):

O caso levado ao STJ pela Fazenda Nacional que pretendia invalidar um acórdão do Tribunal Regional da 4ª Região que havia reconhecido a ilegalidade da trava de rotatividade aplicada ao FAP. A Fazenda Nacional recorreu, alegando que o Conselho Nacional da Previdência Social tem poder para regulamentar o FAP e que tal competência já foi, inclusive, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Defende, além disso, que a trava está vinculada aos critérios previstos em lei.

Em decisão monocrática a Ministra Regina Helena Costa, rejeitou o recurso da Fazenda Nacional sob fundamento de que a taxa de rotatividade, segundo disposto na Lei nº 10.666/03 não constitui um índice ou critério para composição do FAP, que segue sendo apurado sobre os índices de frequência, gravidade e custo.

A decisão prolatada pela Ministra, embora não trate sobre o mérito da controvérsia, tampouco já tenha se tornado definitiva naqueles autos, revela seu entendimento tendente a reconhecer a ilegalidade do bloqueio por taxa de rotatividade.

A decisão pode dar esperança para empresas prejudicadas pela trava aplicada ao Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Trata-se do primeiro caso sobre trava de rotatividade que chegou ao STJ e teve decisão desfavorável à Fazenda Nacional.

Estamos atentos às mudanças da jurisprudência, no intuito de manter nossos clientes atualizados. Continuaremos acompanhando os desdobramentos do tema no intuito de manter nossos clientes informados.

As equipes Trabalhista e Tributária do Coelho & Morello Advogados estão à disposição para esclarecimentos a respeito do tema.