10/02/23

Intervalo sem controle ou fiscalização isenta empregador de horas extras

Por Thiago Martins

A Constituição Federal consagra a limitação da duração normal do trabalho como um direito fundamental previsto no artigo 7º, incisos XIII e XIV, estabelecendo que a jornada regular de trabalho do empregado não poderá exceder 8 horas diárias e 44 horas semanais, facultada a compensação mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

No mesmo sentido, os artigos 58 e 59 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) determinam, como regra geral, a jornada diária de até 8 horas e a realização de no máximo 2 horas extras por dia.

Com a publicação da Lei 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica) que alterou o § 2º do art. 74 da CLT, a obrigatoriedade do controle de jornada passou para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores.

Todavia, a própria CLT prevê exceções à regra do controle de jornada, como a estabelecida no artigo 62, inciso I.

A previsão legal exclui do cumprimento de jornada diversas atividades e funções, como de vendedores externos, promotores de vendas, motoristas, entre outros, vez que são incompatíveis com a fixação e fiscalização de horário de trabalho.

Insta destacar, por necessário, que a impossibilidade de controle de horários deve ser ampla, de modo a caracterizar realmente a hipótese em tela, uma vez que a mera dificuldade ou a existência de meios diretos ou indiretos de controle de horários do empregado impedem o enquadramento do trabalhador na exceção do art. 62, I, da CLT, conforme entendimento majoritário do TST consagrado, inclusive, no Informativo n. 153 de jurisprudência.

Não obstante, o inciso I do art. 62 exige outro requisito formal para autorizar a ausência de controle da jornada, qual seja o dever de anotação da condição de “externo” na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Todavia, por se tratar de requisito meramente formal cuja não observância constitui simples infração  administrativa, o mesmo poderá ser dispensado pelo Juízo trabalhista nas hipóteses em que há ciência inequívoca, pelo trabalhador do enquadramento nesta modalidade de exclusão do controle de jornada, bem como na existência de provas da real impossibilidade de controle.

Com base neste entendimento, em recente acórdão de relatoria do desembargador Benedito Valentini, da 12ª Turma do TRT-2, este afastou a condenação ao pagamento de horas extras a empregado que exercia funções fora das dependências da empresa e usufruía de tempo menor de intervalo intrajornada do que o regulamentar.

Para o Desembargador, o período não sujeito a fiscalização nem controle pela companhia a desobriga de arcar com o ônus de eventual descumprimento por parte do empregado. Ou seja, o trabalhador tinha autonomia para usufruir de sua pausa como melhor entendesse.

No caso dos autos, tratava-se de um técnico de manutenção e instalação de uma prestadora de serviços telefônicos, que alegou usufruir apenas de 30 minutos de intervalo intrajornada.

A reclamada foi condenada em Primeira Instância ao pagamento de valores referentes ao intervalo intrajornada, motivo pelo qual foi interposto R.O sob o argumento de que a referida decisão não deveria ser mantida ao passo que a recorrente comprovou de forma robusta e contundente que não existia nenhuma fiscalização do intervalo da parte autora, pois este trabalhava externamente, podendo realizar quantas horas para refeição assim desejar, inclusive através de prova testemunhal.

A testemunha em seu depoimento ratifica que a empresa orienta de forma constante aos seus funcionários usufruírem de 1hora de intervalo, podendo o autor da ação usufruir do intervalo de forma autônoma e como melhor entendesse.

Por se tratar de trabalho externo e constatado que não havia fiscalização por parte do empregador, concluiu-se que o empregado tinha autonomia para usufruir do tempo como melhor entendesse.

Observe que a condição de não reconhecimento das horas extras se fundamentou em dois pontos: atividade laboral externa (fora das dependências da empresa, ou seja não sujeita a fiscalização) e segundo ponto ausência de controle pela empresa.

Portanto, importante que os Empregadores estejam atentos, visto que a existência de meios de controle, independente da opção da empresa em utilizá-los ou não, invalida essa condição de exceção.

A equipe trabalhista do Coelho & Morello Advogados fica à disposição para maiores informações e esclarecimentos sobre o assunto.